(27)[捷克]米兰•昆德拉：《笑忘录》，王东亮译，上海译文出版社2004年版，第245页。

与前述两模式相比，制衡型模式显然在对行政授权立法的控制方面更具优势。此外，立法机关还需针对《立法法》第89条规定的行政法规备案审查机制与该法第88条之第7款规定的授权撤销机制，制定出具体的实施细则，以促进立法机关真正启动上述机制，切实实现其对行政授权立法的事后立法监督。

这些做法虽然可以暂时缓解立法机关有限的立法供给同社会急迫的法律需求之间的矛盾，却也容易导致行政机关违反议会保留原则实施越权立法，由此产生一系列不良后果。不仅如此，我国对授权后行政立法的控制也存在着诸多弊端。其三，制衡型模式这一模式的代表国家是美国。[4]以上述标准衡量，行政授权立法在程序正当性方面容易产生如下缺陷：第一，行政授权立法活动依据的是行政立法程序，它与立法机关的立法程序相比，历来存在着欠缺民主性与平等性的痼疾，这既是行政机关实行首长决策制、行政决策缺乏平等参与性的结果，也是出于及时满足行政管理的立法需要，故而行政立法程序更为偏重追求立法的效率，倾向于严格控制立法的参众范围，致使其公众参与性不足，因此，行政授权立法的效率性损害了行政授权立法的民主性与平等性。其二，将公众监督更大范围地引入到行政授权立法程序中来，以充分发挥公众的监督作用，以保证行政授权立法的公正性。

第五，《立法法》应明确要求立法机关对行政机关的立法授权决定应当以法律规范性文件的形式做出，以维护行政授权立法的权威性与严肃性。第七，修改《行政复议法》第7条关于行政复议范围的规定，将行政法规与规章纳入到行政复议受理范围中来，行政复议机关对行政授权立法实施附带审查，以此建立针对行政授权立法的行政监督机制。[21]在这里，立法程序的透明度对保证立法的公正合理性极其重要，立法部门在辩论期间特别应当向公众开放，任何拟议的立法均应予以宣布、公布并给予充分的辩论时间，以便使对之关心和可能受其影响的公民发表意见[22]。

国家权力能否得到有效的控制。立法机关严格按照国家的立法规范和法制监督的规范行使其立法权和监督权。不仅立法程序是控制立法权力的有效机制，行政程序同样是规范和控制行政程序的关键机制。[7][英]M.J.C维尔：《宪政与分权》，苏力译，三联书店1997年版，第332～333页。

以及如果司法部门采取一项行动，必须使公民能够针对该行动提出上诉。关键词:宪政/评价/标准宪政的构成要素和宪政的价值理念是宪政评价标准的理论基础。

凭借司法保护请求权，市民社会的成员可以诉诸法院要求法院对国家机关及其工作人员的行为进行合宪性审查，因而司法审查成为人权保障的终极机制，是市民社会与政治国家实现良性互动的权威宪政机制。在某种意义上，司法裁判请求权的范围体现了一国的法治水准，表征着这个国家宪政化的程度。人权是否获得切实的法律保障。但是，对于实证法的规则来说，这些条件则必须由政治立法者来满足。

其二，个人受法律保护的权利也是一种基本权利，它们为要求建立一个进行独立、公正审判的司法机构提供了理由。四、司法独立在普通法系国家，法院是解释宪法和法律、裁决纠纷的司法机关，是实现以权力制约权力这一法治理念的执行者。当代中国要实现依法治国、建设社会主义法治国家的战略目标，就必须充分发挥司法机制在规范权力行使、化解社会矛盾、有效调整各类社会关系、形成宪政秩序方面的功能。随着从自然法到实证法的过渡，这种对使用强制力的授权变成为对提起诉讼的授权。

[6]构成每一个政治过程之要害和核心程序也许可以视为特定社会的价值模式的制度化表现。[15]而在这种法律模式中，国家对法律实施的事实性与法的制定程序中保障自由商谈的合法性之间仍然存在着张力。

生活世界—建制是它的部分之一—是作为一种通过交往行动而再生产的彼此交叉的文化传统、合法秩序和个人认同而出现在人们面前的[11]。专制主义将人权分割开来，使其制度化，这是权力不分的必然结果。

行政程序必须遵循程序法定、程序公开、程序公平、保证效率等原则。其三，政治上自主立法权利，也要求在基本权利中得到具体化，这些基本权利赋予公民平等参与民主立法过程，而这需要借助于国家的立法机构来实施。司法独立为司法审查提供了坚实的制度基础。于是对立法过程的参与者就产生了这样的期望，即要求他们走出私的法权主体角色，以公民的身份采取一个自由地联合起来的法律共同体成员的视角。因为，从历史的角度来看，也正是主观的私人权利—它们划分出个人行动的合法领域，并因此而适合于对私人利益的策略性追求—构成了现代法的核心[14]。由此出发，宪政的评价标准至少涉及到这样一些基本问题：宪法是否实现了对权利和权力的平衡配置。

要从实际出发，科学、合理地规范社会关系。……公民在参与这种结合所要求的立法过程时，不能仅仅以取向成功的法律主体身份。

威力强大的建制权威在行动者的社会生活世界之内与他们相遇。行政部门则处理当前出现的现实问题。

方便就意味着任性和情绪化，而这又与法律的非个人性相背离。立法权能与司法权能的分立使立法机构进行立法和决策时只能考虑普遍效果和普遍趋势，这有利于产生无偏私的有益的法律。

如已向最高级别的司法部门提出所有上诉，则必须设有某种机制，以寻求制定新的法律推翻法院解释和执行的现有法律。在人们交往行动范围仅限于一定的地域，而社会规范的效力实行属人主义原则的小型社会中，在基于血缘的受禁忌保护的建制中，彼此混合的认知性期待和规范性期待凝固成一种与动机和价值取向相联系的信念复合体。权力分立是权利一体保护的必然要求，权力分立使民主制度从根本上有别于专制主义。[24]在他看来，司法的中立性、参与性、平等性、判断性和终局性，决定了司法机关是最具权威的解释主体。

从法社会学视角看，法律创制是社会对法的功能的价值期待现实化运动的重要环节，是一定国家社会经济结构所内含的社会关系的应有模式和社会主体的权利要求转化为国家意志的过程，是有立法权的国家机关依据其职权和法定程序对社会法权的认知和表述过程，是国家对各种冲突和重叠的社会利益进行制度化安排，确定社会主体权利义务范围界限及其实现机制的过程，也是社会制度基本骨架的构造过程。与此相关联，宪政应该是由规范体系、价值目标体系和实施机制构成的一个系统过程和结果状态。

通过这两种分离，法律制度被假定为是社会组织的平衡器[9]。在美国的法律传统中，对比较崇高意义上的法律的诉求常常立基于立宪主义的政治理念，到19世纪初，在美国的民主制中，法治作为美国和欧洲的指导性原则的地位已牢固确立，法治的标志是人们对于立宪主义具有信念，认为它是被统治者的同意的证明，并相信政府本身受到法律的限制，不得专横地行使权力，且个人被赋予某些不可剥夺的权利，即使合法组成的政府的行动也不得剥夺此类权利[3]。

[9][美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第51页。这种权利保护拥有权利之私人免受国家机构对其生命、自由和财产的非法干预。

建立在契约自由和财产权利基础之上资产阶级私法的规则体系就是这样一种权利体系。随着其祛巫解魅程度的提高，世俗化的信念复合体逐渐分崩离析，在分化开来的诸有效性方面变成具有交往流动性之传承过程的多多少少可随意提出疑问的内容[12]。因此必须建立机制，为公民个人提供这一选择：如果立法部门通过法律，必须使公民能够对该法律是否符合宪法提出质疑。因此，宪政国家既要回应社会的需求，又必须抵制从外部渗透到法律的那种没有被法律所驾驭的力量的事实性。

康德也是从这样的自然的主观权利出发，认为主观权利已经授权每个人用强制力量来抵抗对他们的由法律确保的主观行动自由的侵犯，而在国家垄断了所有合法强制力之后，强制力不再应该由享有权利的个人直接使用。西方世界赋予三种支配性价值的重要性，这就是民主、效率和正义，立法机构旨在实现民主价值，行政机关以效率作为价值取向，司法机关以正义作为价值目标。

麦基文指出，迄今为止所有爱好自由的人为之奋斗不息的宪政，有两个相关的根本要素，它们是对专断权力的法律限制和政府对被治者全面的政治责任。但是，社会的复杂性程度越高，最初限于种族中心的视野越宽，生活形式多样化和生活历程个体化的程度就越强，它们使得生活世界的背景信念的重叠或汇聚的区域越来越小。

从法理上讲，对法律的终极解释权应该是法官，而不是立法机关，因为，如果由立法机关再来解释法律，就变成了制定法律和适用法律两种权力的合二为一，缺少应有的相互制约。而为了确保一致性，审判必然与行政相分离。